【案情】

孔某某是孔某與1994年在醫院門口撿來的棄嬰。孔某一直沒有辦法幫孔某某辦理戶籍登記，孔某某既有男性生殖器官也有女性生殖器官，其成長中是一直以女性的身份生活。

2012年11月10日晚孔某某與其男朋友在網吧玩認識了被告人韓某和黃某，他們約孔某某一起去吃宵夜，孔某某與其男朋友蔡某共赴約。飯后蔡某先離開，孔某某走時，二被告人尾隨孔某某至一公廁時，使用暴力、威脅手段，強行輪流與孔某某發生了性關系。

孔某某經DNA 的AMEL基因座檢測為X/Y即為男性。

【評析】

本案的二被告人構成強奸罪既遂。

本案的孔某某具有女性生理特征，證人孔某（孔某某養父）的證言證實孔某某具有男女雙生殖器官，是雙性人，但孔某某從小到大一直以女性身份生活。且證實孔某某是其收養沒有戶籍等信息。證人孔某梅（孔某某的姑姑）的證言證實孔某某具有女性第二性征，與普通女性無異。證人蔡某證實孔某某為其女朋友，其與孔某某發生過性關系，過程與女性無差別。證人吳某某證實孔某某為其女性租客，穿著為女性，聲音也為女性但聲線比較粗。被告人韓某、黃某的供述均證實其強行與孔某某發生性關系的過程與普通女性無異。上述證人證言、被告人供述等均證實孔某某具有女性生理特征，可以以女性身份進行性生活。雖然DNA的AMEL基因座表現為X/Y即為男性，但不能排除孔某某具有女性生殖器官等女性生理特征。

孔某某從被其養父孔某收養以來一直以女性身份生活。養父為孔某某所取的名字為女性姓名，孔某某一直沿用該姓名。孔某某自我認定之性別為女性，著女裝、化女妝等，在外表上完全為女性，才招致二被告人強奸。孔某某的社會關系一致認為其為女性，其交有男朋友蔡某，并與其過正常性生活，且蔡某也從未懷疑過孔某某的性別。因此孔某某的社會性別為女性。

雖然孔某某的DNA的AMEL基因座表現為X/Y即為男性，但其無論生理特征還是社會性別均指向女性。孔某某自其養父收養以來并沒有辦理相應的戶籍，在法律上缺乏對孔某某性別的界定。本案中孔某某雖然DNA檢測鑒定報告DNA的 AMEL基因座表現為X/Y，但孔某某明顯具有女性生理特征，且社會關系一直為女性社會關系，因此不能僅僅因為DNA的 AMEL基因座為X/Y而否認其女性生理特征以及女性社會關系。因此在刑法上，認定孔某某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。

孔某某所具有的女性生理特征以及其女性社會性別足以說明其應當被認定為刑法學上的婦女。女性的性自主權是受到法律的保護的，女性可以享有與其發生性關系或者不發生性關系的自由，這種自由不受任何人的強迫。本案中的二個被告人以暴力威脅手段，強行與被害人孔某某發生性關系，應當認定為強奸罪（既遂）。
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相關刑事罪名：強奸罪

相關刑事知識：既遂

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本文由上海刑事律師尤辰榮發布,原文地址:http://www.huatugwy.cn/case/baoli/175.html,歡迎分享.